INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
En el ámbito administrativo y contencioso-administrativo, el derecho de defensa de los administrados frente a las decisiones que adopta la Administración depende directamente de la eficiencia del sistema de notificaciones. Tales decisiones, en forma de actos administrativos, tienen carácter declarativo y ejecutivo y la única vía de la que disponen sus destinatarios para poder revertir tales efectos es la formulación de un recurso contencioso-administrativo en el que pueden discutir si la Administración ha actuado o no conforme a la legalidad, sujeto a un plazo de dos meses desde la notificación o publicación del acto.
Nuestro sistema de notificaciones (en papel y electrónicas) está basado en la premisa de que las notificaciones fallan, por muchas razones: puede ser por error administrativo, pero también por fallo de los interesados, que hayan facilitado mal sus datos, o porque sencillamente no quieran recibir la notificación y la rechacen. Es obvio que la voluntad del administrado no puede paralizar la actuación de la Administración, que está sujeta la principio de eficiencia (art. 103.1 de la Constitución), y por eso, la notificación fallida no paraliza su actuación.
En aras de la seguridad jurídica se instituyó el plazo de dos meses de impugnación; al menos es así desde la perspectiva de la Jurisprudencia constitucional: el instituto de la caducidad constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo que, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva? (STC 1/2007, de 15 de enero). Naturalmente, se requiere una precisión: seguridad jurídica para la Administración o para los destinatarios de la decisión que resulten favorecidos por ella, nunca para aquellos destinatarios para los que se deduzcan efectos desfavorables.
Dentro de este específico contexto jurídico se inserta el nuevo sistema de notificaciones electrónicas que ha diseñado la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP o Ley 39/2015), en sus artículos 40 a 46.
EL SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS REGULADO EN LOS ARTS. 40 A 46 DE LA LPACAP.
1.- Los destinatarios de las notificaciones electrónicas: sujetos obligados a su recepción.
Los interesados que, a partir de la entrada en vigor de la Ley el 1 de octubre de 2016, se verán obligados a recibir notificaciones electrónicas, son los siguientes, definidos en el art. 14 de la misma Ley:
- Las personas jurídicas.
- Las entidades sin personalidad jurídica.
- Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
- Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
- Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.?
2.- Contenido y requisitos generales de las notificaciones electrónicas: el paralelismo entre envío y puesta a disposición y entre recepción y acceso a la notificación.
El contenido de las notificaciones electrónicas es el mismo que el de las notificaciones en papel (art. 40.2 de la LPACAP): el contenido íntegro del acto y el pie de recursos. Los requisitos generales de validez de las notificaciones se fijan en el art. 41.1 y son los mismos ‘con independencia del medio utilizado’. Tales requisitos de validez son los siguientes:
.- Constancia de su envío para notificaciones en papel) o de su puesta a disposición (para notificaciones electrónicas).
.- Constancia de su recepción por el interesado o su representante (para notificaciones en papel) o del acceso a la notificación por los mismos (para notificaciones electrónicas).
.- Constancia del contenido íntegro de la notificación.
.- Constancia de la identidad fidedigna del remitente y del destinatario.
Estos requisitos se basan en la analogía con las notificaciones en papel. Así, lo que el envío de la notificación es para la notificación en papel, equivale a la puesta a disposición en la notificación electrónica, y lo que la recepción es para la notificación en papel equivale al acceso a la notificación electrónica. Este juego de analogías es clave para comprender el funcionamiento del sistema y también para analizar su adecuación a las garantías constitucionales del derecho de defensa.
3.- Los medios de puesta a disposición y acceso a las notificaciones electrónicas.
La puesta a disposición de la notificación se puede producir mediante dos mecanismos (que pueden acumularse, la Administración puede utilizar los dos para una misma notificación):
- La sede electrónica de la Administración u Organismo actuante. No hay aquí ninguna novedad en relación con las sedes electrónicas ya existentes de numerosas administraciones, a destacar la de la A.E.A.T., la de la Dirección General de Tráfico, los Ayuntamientos de Madrid o Barcelona, etc.).
- A través de la Dirección Electrónica Habilitada única. Resumidamente, las características de este servicio, que depende del Ministerio de la Presidencia (accesible a través del sitio web del 060) son las siguientes:
.- El sistema está disponible para la Administración General del Estado y los organismos que de ella dependan, si bien se permite (no se obliga) la adhesión al mismo de CCAA y EELL.
.- Se asigna una dirección a cada usuario por petición o bien de oficio en el caso de aquellos que tengan obligación de recibir notificaciones electrónicas.
.- El acceso al buzón requiere conectarse a través de Internet al servicio, y acceder al mismo con un certificado electrónico en vigor.
.- El sistema acredita el momento (fecha y hora) de la puesta a disposición y el momento (fecha y hora) del acceso a la notificación.
.- Entre las condiciones de prestación del servicio, no se encuentra la obligación de enviar un mensaje de aviso al destinatario de la puesta a disposición de notificaciones, ya sea por correo electrónico, sms, telegrama o por cualquier otro medio. Este mensaje es una mejora potestativa, pero no obligatoria.
En la Ley 39/2015 también se hace mención al acceso a las notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración. Al menos en el ámbito de la A.G.E. estamos hablando de un servicio que funciona también a través del 060 y coincide en la práctica con la Dirección Electrónica Habilitada.
En esta regulación ha desaparecido uno de los sistemas de remisión de notificaciones electrónicas que sí se encontraba incluido en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, de desarrollo de la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y que no es otro que la remisión directa a una dirección de correo electrónico con acuse de recibo [art. 35.2 b) del RD].
4.- Dos notas generales que caracterizan el sistema: libertad de opción de cada Administración u Organismo del medio de puesta a disposición y ausencia de garantía de aviso de la puesta a disposición.
Para comprender el funcionamiento de estos medios de notificación es preciso explicar dos notas que caracterizan a todo el sistema.
La primera de esas notas fundamentales reside en que cada Administración u Organismo puede escoger, de forma libre y sin que la Ley introduzca ningún límite específico a su discrecionalidad, entre uno u otro sistema: pueden escoger el del acceso a la sede o el de la D.E.H., cualquiera de los dos, o ambos si lo desean. Cada Administración territorial puede escoger entre ambos sistemas (sí, todos los Ayuntamientos y todas las Comunidades Autónomas, Cabildos, Diputaciones Provinciales, etc.). Y, dentro de cada una de esas administraciones, cada una podría optar también por el acceso a su propia sede como forma de notificación.
Si consideramos únicamente los 62 municipios sometidos al régimen de gran población y el resto de administraciones territoriales de tamaño medio o grande (dos ciudades autónomas, 17 comunidades autónomas, 43 diputaciones provinciales, y 11 consejos y cabildos insulares), tenemos 135 administraciones territoriales con presumible capacidad financiera para crear su propio sistema de notificación. Si suponemos que la mitad de ellos optan por tal sistema propio de notificación a través de su propia sede, el resultado es que todavía tenemos unas 67 posibles sedes de administraciones territoriales. Y todavía no han entrado en juego los organismos autónomos, la administración institucional, donde el Informe CORA de 2014 recogía 138 organismos administrativos solamente en el ámbito de la A.G.E.
Ya advirtió el Consejo de Estado, durante la tramitación de la Ley, de la necesidad de ‘arbitrar mecanismos centralizadores de las comunicaciones, una suerte de ventanilla única virtual de salida, que evite el peregrinaje virtual periódico de los interesados’ para evitar ‘una situación de inseguridad jurídica para los interesados’, recomendación que ha caído en saco roto.
La segunda de las notas que caracterizan al sistema es que, sea cual sea el medio de puesta a disposición escogido, la Administración no tiene la obligación de enviar un mensaje de aviso al destinatario sobre la puesta a disposición de la notificación para que la misma sea plenamente válida. Así lo establece de forma clara el artículo 41.6 de la LPACAP:
‘Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.’
Esta característica del sistema pone en duda de forma global la virtualidad de la analogía entre puesta a disposición de la notificación electrónica y remisión de la notificación por correo. Recordemos brevemente cuales son las garantías vigentes actualmente para las notificaciones en papel: se deben producir dos intentos de notificación personal en el domicilio del interesado. Si no se le encuentra en ninguno de los dos, se deja el consabido aviso de correos en el buzón de su domicilio (el único que presumiblemente tiene para todas sus notificaciones de cualquier administración), que estará disponible durante siete días en correos.
Como ha señalado Tomás Ramón Fernández, lo que antes era una carga para la Administración, la notificación, ahora se transformado en una carga para el administrado: visitar a diario un número indeterminado de sedes electrónicas administrativas para ver si tienen algo para él.
5.- Las consecuencias de la falta de acceso a la notificación: la presunción del rechazo y el inicio del cómputo del plazo para recurrir.
El punto clave de este sistema para el derecho de defensa es la regulación de las notificaciones electrónicas fallidas, que son aquellas en las que existe una puesta a disposición (envío), pero a las que no accede el interesado (ausencia de recepción). La LPACAP establece la siguiente regla en su artículo 43.2:
‘Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.’
La consecuencia del rechazo viene definida en los arts. 41.5 y 44 de la LPACAP: se dará por efectuado el trámite y se continuará con el procedimiento, de forma análoga a lo dispuesto en el art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, si bien esta norma contemplaba únicamente el rechazo expreso a la notificación en papel, no el tácito.
No se requiere, pues, la publicación en el B.O.E. de la notificación en caso de rechazo, expreso o tácito, ya que ésta únicamente es exigible cuando la notificación no es posible por un defecto de información, pero esta circunstancia no se da nunca en el caso de las notificaciones electrónicas, ya que la Dirección Electrónica Habilitada siempre estará disponible, puesto que se asigna una de oficio a todos los obligados a recibir este tipo de notificaciones.
LAS DIFERENCIAS DEL NUEVO SISTEMA CON EL SISTEMA DE NOTIFICACION EN PAPEL Y CON EL ANTERIOR SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS.
1.- Diferencias entre las notificaciones electrónicas de la Ley 39/2015 y las notificaciones en papel reguladas en la misma Ley.
- En las notificaciones en papel, el destinatario solamente debe estar atento a un buzón de correos, el de su domicilio, salvo que él mismo haya dado otro distinto a alguna Administración pública. Sin embargo, en el sistema de notificaciones electrónicas el derecho de cada Administración u organismoa optar por el uso de la Dirección Electrónica Habilitada única o de su propia sede como forma de acceso a la notificación hace que cada administrado tenga que estar atento a un número indeterminado de buzones electrónicos, que pueden ser del orden de 70 para empresas que desarrollen su actividad en todo el territorio nacional.
- Mientras que en las notificaciones en papel la Administración debe informar, en las notificaciones electrónicas el administrado debe informarse.
- Los medios técnicos de los que debe disponer el destinatario para el acceso a las notificaciones electrónicas son mucho más complejos y están sujetos a muchos más fallos.
- En el caso de las notificaciones electrónicas, ha desaparecido la publicación en el B.O.E. como ficción jurídica de notificación.
2.- Diferencias entre las notificaciones electrónicas de la Ley 39/2015 y su antecedente: las notificaciones electrónicas de la A.E.A.T. bajo la Ley 11/2007.
Este sistema ha sido obligatorio desde el 1 de enero de 2011 para una selección de obligados tributarios similar a la lista de la nueva LPACAP (personas jurídicas y entidades sin personalidad), y operaba también sobre la base de la asignación de oficio de una dirección electrónica habilitada y con las fases de puesta a disposición y acceso a la notificación. Se contemplaba también una presunción de rechazo de la notificación por la falta de acceso a la misma en diez días naturales, pues es de aplicación la establecida en el art. 28.3 de la Ley 11/2007 con carácter general, como una presunción iuris tantum.
Existen, sin embargo, importantes diferencias con el sistema actual.
- La primera y fundamental diferencia con el sistema actual radica en que las notificaciones a recibir se referían a una única Administración, la A.E.A.T. (ni siquiera abarcaba las notificaciones tributarias de otras administraciones, como los Ayuntamientos) y se trata de una Administración con la que todas las personas jurídicas, las principales obligadas, tienen una relación permanente durante toda su existencia (declaraciones de IVA, de IS, etc.), de modo que sabenque, por el mero hecho de existir como personas jurídicas, tienen obligaciones tributarias y por lo tanto deben relacionarse con la A.E.A.T. Naturalmente, el acceso a las notificaciones se hace a través de un solo buzón, el de la Dirección Electrónica Habilitada, al cual se puede acceder tanto desde la sede electrónica de la A.E.A.T. como desde la sede electrónica del 060.
- La segunda diferencia fundamental radica en la existencia de un aviso previo de inclusión en el sistema para que el obligado supiera de su deber de consultar por vía electrónica las notificaciones de la A.E.A.T. Este aviso debía remitirse en papel, al domicilio del interesado. La Jurisprudencia menor que ha recaído en relación con la presunción de rechazo de las notificaciones electrónicas y el plazo para formular recurso ha insistido especialmente en este requisito para dar validez a las mismas. El aviso de inclusión en el sistema es fundamental para la legalidad de la notificación electrónica. Este aviso, como hemos visto, ha desparecido de la nueva regulación establecida en la LPACAP.
Hemos visto ya como funciona el sistema de notificaciones en papel por correo postal y las diferencias con el sistema de notificaciones electrónicas, y la pregunta que surge naturalmente de este análisis es la siguiente: ¿está justificada la presunción de rechazo por el mero transcurso de un plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición sin que se produzca el acceso a la notificación?
EL SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS VALORADO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.
1.- Líneas generales de la Jurisprudencia constitucional sobre el derecho de defensa, aplicado a las notificaciones administrativas.
Es necesario partir del concepto constitucional de indefensión, que a sensu contrario nos permite definir el contenido del derecho constitucional de defensa, de acuerdo con la noción que ha establecido en innumerables sentencias el Tribunal Constitucional (citamos de la STC 127/2011, de 18 de julio):
‘ [L]a indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.’
Esta posibilidad depende directamente de que el destinatario del acto tenga conocimiento efectivo del mismo, pues de lo contrario pasarán los dos meses de caducidad para la interposición del recurso y se perderá la oportunidad de defensa.
Se trata de una Jurisprudencia que se ha ido perfilando casi siempre en relación con la notificación de actuaciones judiciales. No obstante, el Tribunal Constitucional la ha extendido sin ninguna dificultad al ámbito de las notificaciones administrativas cuando son relevantes para el derecho de defensa. En efecto, los requisitos marcados por el Tribunal Constitucional son sin ninguna dificultad extensibles, mutatis mutandi, al ámbito administrativo. Los citamos de la STC 135/1997, de 21 de julio:
[L]a citación y el emplazamiento edictal son válidos constitucionalmente, pero por ser ‘ficciones jurídicas con un significado más simbólico que real […] cuya recepción por el destinatario no puede ser demostrada’ han de entenderse necesariamente como ‘un último y supletorio remedio […] subsidiario y excepcional […] reservado para situaciones extremas, cuando la persona buscada no pueda ser habida’ -STC 29/1997 [ RTC 1997\29], fundamento jurídico 2.º, y en el mismo sentido SSTC 97/1992 ( RTC 1992\97) y 193/1993 [ RTC 1993\193]-, habiendo de quedar sometida su práctica a condiciones rigurosas, entre las que se encuentran:
- haber agotado antes las otras modalidades de citación con más garantías,
- constancia formal de haberse intentado la práctica de los medios ordinarios de citación, y
- que la resolución judicial de considerar al denunciado como persona en ignorado paradero o con domicilio desconocido se funde en un criterio de razonabilidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquellos otros medios normales de comunicación(SSTC 234/1988 [ RTC 1988\234], 16/1989, 196/1989, 9/1991 [ RTC 1991\9] y 103/1994).
Sin ninguna dificultad se ha extendido el deber de diligencia a la la notificación edictal en el ámbito del procedimiento administrativo, tal y como se hace en la STC 291/2000, de 30 de noviembre:
Como ya se ha advertido, esta doctrina se aplica a los supuestos de falta de emplazamiento en los procesos judiciales; no obstante, no cabe duda de que, en supuestos como el presente, también debe ser aplicada, como queda dicho, a la notificación administrativa, ya que es precisamente la ausencia de notificación de la iniciación del procedimiento de apremio lo que ha impedido al recurrente impugnar los actos integrantes de dicho procedimiento o, simplemente, oponerse a la ejecutividad del acto, privando de este modo a estos actos dictados en dicho procedimiento, tras agotar la vía administrativa, pudieran ser objeto de impugnación ante los Tribunales Económico-Administrativos.
La misma idea se confirma en la STC 133/2009, de 1 junio, en unos términos claramente derivados del derecho constitucional de defensa:
‘Este Tribunal ha declarado aplicable a las notificaciones administrativas su doctrina sobre la necesidad de emplazamiento personal de todos los interesados en los procesos judiciales, siempre que ello sea factible, en la medida en que la defectuosa realización de los mismos puede impedir la impugnación de los actos administrativos, con lo que se cercena la posibilidad de que sean revisados judicialmente y se priva, en consecuencia, al recurrente de obtener una tutela judicial efectiva frente a los mismos.’
2.- El punto clave para el derecho de defensa en relación con las notificaciones electrónicas: la presunción de rechazo por falta de acceso en diez días naturales.
Como hemos visto el conocimiento efectivo por parte del destinatario del acto del contenido de éste, para poderlo en su caso impugnar en plazo, es esencial para el derecho de defensa. El problema fundamental del sistema se encuentra por lo tanto en la presunción de rechazo de la notificación por falta de acceso a la misma en diez días naturales, que es el único tratamiento jurídico que la Ley 39/2015 ha previsto para las notificaciones fallidas. Recordemos su contenido, en el art. 44.2 de la Ley LPACAP:
‘Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.’
Se trata de una presunción iuris tantum, pues así lo impone el art.385.3 de la LEC: ‘las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba’.
Según dispone el art. 385.2 de la LEC, la prueba en contrario no solamente puede dirigirse a la negación directa del hecho presunto (probatio vincit praesumtionem), sino también a negar que haya concurrido ?en el caso de que se trate? el enlace que ha de haber entre el hecho probado y el hecho presunto. La presunción iuris tantum no sirve por lo tanto como puerta para que el legislador establezca consecuencias jurídicas basadas en una realidad que no existe, o que partan de la negación de la que existe.
En el supuesto que nos ocupa, debe señalarse que la prueba directa en contra del hecho presunto es una probatio diabolica, pues tendría que ir dirigida a acreditar un hecho negativo, como es la inexistencia de voluntad de rechazar la notificación, que además es de carácter intelictivo, por lo que por definición no deja rastro alguno en la realidad que pueda servir como medio de prueba. Esta conclusión salta a la vista en los casos en los que se inicia de oficio un procedimiento y el administrado no espera ninguna notificación: ¿cómo podría probar que no tiene la voluntad de rechazarla, es decir, que tiene la de aceptarla, si ni siquiera sabe que existe?.
Sin embargo, el precedente legislativo, art.28.3 de la Ley 11/2007 ofrecía pistas sobre lo que se podía probar en contra: la imposibilidad técnica o material de acceso a la notificación. Entiendo que no debe existir inconveniente para extender la prueba en contario, dado que el nuevo texto legal no la restringe, a otro tipo de imposibilidad: la imposibilidad de prever que la Administración nos había enviado una notificación para acceder a su contenido. Como antes hemos indicado, si no puede ni siquiera prever que voy a recibir una notificación, es manifiesto que es imposible que pueda querer rechazarla, ni tampoco aceptarla.
En este tipo de casos, nos encontramos ante una imprevisibilidad absoluta de la notificación: El propio hecho de la notificación es imprevisible. Se trata prácticamente de un caso fortuito, y en tal situación, la obligación de informarseque hemos visto que la LPACAP ha creado subrepticiamente con su presunción de rechazo tácito, resulta de imposible cumplimiento: ad impossibilia nemo tenetur.
Pero es que, incluso en los supuesto en los que tengamos ya establecido una relación con una Administración en particular, se da todavía otro tipo de imprevisibilidad que era la denunciada por T.R. Fernández: aunque el destinatario sepa que tiene un procedimiento abierto en una Administración, no tiene idea de cuándo puede recaer resolución en el mismo, puesto que los plazos de resolución no son obligatorios para la Administración. Cabe preguntarse si entra dentro de lo ?materialmente posible? (términos del precedente art. 28.3 de la Ley 11/2007) que una empresa disponga de medios personales suficientes para acceder a diario a la sede de todos los órganos con los que sabe que tiene procedimientos abiertos, durante meses o años y sin ninguna capacidad de previsión acerca de cuándo llegará la decisión de la Administración.
Vemos así como el enlace entre falta de acceso y voluntad de rechazo se va difuminando a medida en que vamos eliminando un elemento esencial para establecer dicho enlace: el conocimiento de que somos destinatarios de una notificación. Señalaba ya el Derecho romano clásico que In totum omnia, quae animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa scientia perfici possunt: En absoluto pueden realizarse las cosas que dependen de una determinación de la voluntad sin conocimiento verdadero y cierto.
Por lo tanto, la puesta a disposición de una notificación electrónica y el transcurso de diez naturales, por sí mismos no cumplen ninguno los requisitos que nuestro Derecho acoge para establecer un enlace con la voluntad de rechazo de dicha notificación. La conexión entre el hecho acreditado y el hecho presunto es tan débil, que, en los términos que utiliza el propio Tribunal Supremo, más que de presunción, podemos todo lo más hablar de ?amago presuntivo?.
Sin conocimiento, no hay voluntad. Esta máxima debería ser la base de cualquier presunción de rechazo de la notificación que se pretenda establecer.
El contenido esencial del derecho de defensa ha quedado afectado, puesto que nos encontramos ante un mecanismo que desencadena una reacción que disuelve completamente la eficacia de dicho derecho: La presunción de rechazo conduce al inicio del cómputo del plazo de dos meses para recurrir, que, una vez terminado, hace que el derecho de defensa desaparezca. Como señalaba el Tribunal Constitucional en su clásica Sentencia 11/1981 de 8 abril (negrita del Tribunal):
[S]e rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.
No nos cabe duda de que las dificultades aquí establecidas van más allá de lo razonable, pues no es razonable dar por realizada una notificación por el mero transcurso de diez días naturales sin acceso a la sede del organismo, cuando el interesado ni siquiera tiene noticia de que tal notificación puede estar puesta a su disposición.
3.- Propuesta para adecuar el sistema de notificaciones electrónicas al derecho de defensa.
(i) Exigir que todas las administraciones se dirijan a un único buzón electrónico para cada administrado. El peregrinar de sedes que la Ley ha diseñado es kafkiano, y la unificación del destino de la notificación es además técnicamente necesaria para garantizar el requisito siguiente.
(ii) Se debe exigir que la Administración avise de la puesta a disposición de una notificación. Se puede imponer al usuario del buzón electrónico único que designe uno o varios sistemas de aviso, también electrónicos: uno o varios correos electrónicos, sms a su teléfono móvil, sistema de avisos de la aplicación del 060, o lo que se prefiera, pero el sistema debe avisar.
(iii) Se debe contemplar un plazo más amplio que diez días naturales para presumir el rechazo de la notificación.
(iv) En todos los procedimientos iniciados de oficio, en los iniciados a instancia de parte cuando la decisión sea desfavorable para el interesado, y en los recursos administrativos, debe exigirse una ulterior diligencia a la Administración para garantizar el derecho de defensa, consistente en la publicación en el B.O.E. del aviso de notificación electrónica.
(v) En los casos indicados en el apartado anterior, la notificación solamente debe tenerse por efectuada una vez transcurridos quince días desde la publicación en el B.O.E..
No cabe duda de que estamos ante exigencias complejas, y que suponen un coste, pero no podemos olvidar que si está en juego de forma directa el derecho de defensa es a causa del breve plazo que existe para interponer recurso contencioso-administrativo, que se ha instituido en beneficio de la Administración. Si dicho recurso estuviera sometido a los plazos generales de ejercicio de las acciones personales o reales (cinco o diez años), seguramente no serían necesarias tantas garantías. Por eso, cuius commoda, eius incommoda: la Administración se beneficia de un sistema de plazos extremadamente breves para impugnar su actuación y defenderse frente a ella. Sea, pero debe entonces pechar con las consecuencias de garantizar que el destinatario de sus decisiones goza efectivamente de la única y breve oportunidad que la Ley le brinda para poder defender sus derechos e intereses legítimos.
Guillermo Aguillaume Gandasegui.