Inseguridad. Descontrol. Caos. Desplome bursátil. Los titulares de prensa se están cebando con las idas y venidas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo sobre el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Seguro que estos cambios de criterio jurisprudencial no aportan nada a la seguridad jurídica, pero también es cierto que desde que se conoció la Sentencia de 16 de octubre de 2018 los titulares de prensa y las campanas al vuelo de determinadas organizaciones de consumidores y determinados despachos de abogados dedicados a las reclamaciones bancarias en masa tampoco aportan demasiado a que los afectados puedan orientarse en el caos informativo generado.
A ver si conseguimos aclarar tres o cuatro cuestiones de gran importancia para orientarse en este mar de dudas.
La primera es que este no es un problema entre bancos y clientes (prestamistas hipotecados), sino que interviene un tercer actor fundamental: la Hacienda Pública. El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados no se pagaba al Banco ni lo tenía que pagar el Banco con las reglas en vigor antes de la Sentencia de 16-10-2018. El Reglamento del Impuesto, aprobado por el Gobierno en 1995, decía con total claridad que a quien correspondía pagar el impuesto era al prestatario (el que recibía el préstamo con garantía hipotecaria). La Jurisprudencia del Supremo anterior al 16-10-2018, decía lo mismo. Quien hacía la autoliquidación era en efecto el prestatario. Lo normal es que no ingresara él el dinero personalmente, sino la gestoría de la Notaria o del Banco para inscribir la hipoteca, previa entrega de provisión de fondos del hipotecado, pero el Banco no recibía ni tocaba un euro de esa liquidación tributaria, que se ingresaba en la Hacienda Pública, concretamente en la autonómica, a través del modelo 601. Si quieren reclamar, empiecen por buscar ese modelo, que normalmente estará su escritura de hipoteca.
De este modo, la transferencia de dinero y la relación jurídica eran entre el hipotecado y la Hacienda Pública. Esta relación jurídica es diferente y de una naturaleza muy distinta a la que existía entre el Banco y el cliente que recibía el préstamo.
Debido a la anterior distinción, la cualidad fundamental, la que importa a efectos de la devolución del dinero, no es la de consumidor, sino la de contribuyente.
Por razones que llevarían un curso de Derecho Administrativo explicar, las reglas que regulan las relaciones entre un contribuyente con la Administración y entre un Banco y el cliente que recibe un préstamo no tienen nada que ver entre sí. No solo las reglas, sino también las vías de reclamación son radicalmente diferentes, y si alguien se confunde en este punto, lo hará con consecuencias trágicas e irreversibles para su derecho.
Como complemento de lo anterior, la segunda aclaración.
Si usted decide que quiere reclamar al Banco, como aconsejan a diestro y siniestro diferentes abogados y entidades, ¿qué es exactamente lo que le va a reclamar? Le dirán que van a reclamar contra una cláusula del contrato de préstamo hipotecario que impone el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al cliente. Que esa cláusula es abusiva. Que aunque dos Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de este mismo año 2018 han dicho que no lo es, esta nueva Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo lo cambia todo, porque la primera Sala siguió la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso, que ahora ha virado de rumbo.
Aun suponiendo que se consiga la declaración de abusividad de la cláusula, otra cosa diferente son sus consecuencias económicas: ¿qué dinero van a reclamar al Banco los clientes/contribuyentes que ya han pagado el impuesto? Si reclaman al Banco que les devuelva el importe de la autoliquidación realizada, el Banco tiene una defensa muy sencilla: ¿ha probado Vd. a reclamárselo a Hacienda? Si la respuesta es sí, no puede reclamárselo a dos personas al mismo tiempo, a riesgo de generar una doble devolución y por lo tanto un enriquecimiento injusto. Si la respuesta es no, no habría ningún daño a indemnizar por el Banco como consecuencia del pago realizado, ya que, hasta que no se concrete que Hacienda no devuelve el dinero estaríamos hablando de un daño meramente hipotético, y estos daños no se indemnizan en nuestro Derecho Civil.
Entraría en juego además otro argumento que los bancos pueden esgrimir. Con las reglas tributarias que estaban en vigor hasta la Sentencia de 16-10-18 (paga el impuesto el hipotecado), la cláusula de los contratos reputada abusiva realmente no producía ningún efecto, era meramente redundante. En efecto, el artículo 17.5 de la Ley General Tributaria, señala con total claridad que los elementos de la obligación tributaria, entre los cuales se encuentra la definición de quién es el sujeto pasivo, quién paga el impuesto, no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.
Por lo tanto, lo que diga el contrato es de todo punto irrelevante, y la prueba es que, si se hubiera pactado en alguno que, con las reglas vigentes hasta ahora, el pago del IAJD lo debería hacer el prestamista (el Banco), ese pacto hubiera sido completamente ineficaz ante la Hacienda Pública, que habría exigido el pago de todas formas a quien consideraba contribuyente, al prestatario.
Por lo tanto, sin entrar en si los Tribunales del Orden Civil terminarían o no calificando de abusiva la cláusula, una cosa sería conseguir esa decisión, y otra muy diferente el pronunciamiento de ordenar la devolución de unos importes que quien los ha recibido ha sido la Hacienda Pública en virtud de normas tributarias que estaban en vigor.
Y un par más de aclaraciones, sobre el cambio de criterio.
Se anuncia que el Pleno de Sala Tercera, una vez avocados a su conocimiento el resto de recursos de casación en los que se discutía la cuestión, se dispone a enmendar la plana a su Sección Segunda, que dictó la Sentencia de 16-10-18, para volver a la Jurisprudencia anterior y decidir que el impuesto ha de pagarlo el hipotecado.
Esta marcha atrás tiene un par o tres de complejos obstáculos. El primero es que son 32 Magistrados a decidir, veremos qué criterio prima entre ellos. El segundo es que la Sentencia de la Sección Segunda está bien fundamentada. Aunque antes la doctrina fuera otra, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se paga solamente en actos notariales que se inscriben en algún registro. En el préstamo con hipoteca, lo que se inscribe es la hipoteca, no el préstamo. Desde un punto de vista lógico, la definición del hecho imponible del impuesto debería primar sobre consideraciones de principios generales tales como accesorium sequitur principale, en las que se basaba la doctrina anterior.
Y un tercer obstáculo a no olvidar. Tenemos una discusión que no es doctrinal o jurisprudencial, sino de política fiscal, como ya ha recordado el Tribunal Constitucional. El sujeto pasivo de un impuesto no lo define la Jurisprudencia, no es competencia de los Tribunales, sino competencia de las Cortes Generales, ya que está afectado por la reserva de Ley que establece el art. 31 de la Constitución en materia de impuestos y que especifica el art. 8 c) de la Ley General Tributaria. Del Congreso de los Diputados, tres grupos políticos, PSOE, Unidos Podemos y Ciudadanos, ya se han manifestado a favor del criterio de la Sala Segunda (que pague el Banco). No parece que el Pleno de la Sala Tercera pueda dar marcha atrás sin generar a su vez un ?efecto rebote? en el Congreso que termine en un cambio sustantivo de la regulación de la Ley del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de 1993. Hay ahora mismo en su Comisión de Economía un Proyecto de Ley directamente relacionado con la cuestión.
Ya por fin la aclaración final. Un eventual cambio de criterio no serviría para desanular el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto, que la Sentencia de 16-10-18 ha dejado sin efecto. Una vez que la Sentencia se publique en el BOE solamente una decisión reglamentaria del Gobierno podría resucitar ese artículo. No obstante, para que se volviera al sistema antiguo, no sería necesaria. Como antes hemos dicho, la definición del sujeto pasivo del impuesto está sujeta a reserva de Ley. Si la Ley no deja claro quien es el sujeto pasivo, quien tiene que interpretarla son los Tribunales. Por lo tanto, si el Supremo finalmente cambia de criterio y entiendo que, conforme a la Ley, debe seguir pagando el prestatario, la Hacienda Pública seguirá cobrando al prestatario con Reglamento o sin él, porque podrá aplicar directamente la Ley del Impuesto para hacerlo.
Guillermo Aguillaume Gandasegui.