¿Se han prohibido los despidos en España? La confusión al pasar de los anuncios al BOE.

Simplificando las cosas, podemos decir que la frontera que separa la política del Derecho están en el BOE. Las intenciones y planes de los gobernantes deben plasmarse en reglas jurídicas claras y bien redactadas para que el Poder Judicial las aplique de forma coherente con los objetivos de las decisiones políticas adoptadas, pues no olvidemos que quien finalmente aplica y hace cumplir el Derecho en un Estado sometido al Imperio de la Ley, es el Poder Judicial.

El caso de la limitación de los despidos en España por el COVID-19 ilustra muy bien algunas de las formas en las se puede fracasar en esa transición de la política al Derecho.

Recordemos que el viernes 27 de marzo el Ministerio de Trabajo anunció en una nota de prensa que “el Gobierno impedirá el despido justificado por causas relacionadas con el COVID – 19”, y se añade en esa nota de prensa que “no se considerará justificado el despido por causas relacionadas con el episodio de COVID-19. Es una consecuencia de las medidas de flexibilidad que se concretan en el anterior Real Decreto-Ley 8/2020 que otorga a las empresas flexibilidad para suspender contratos temporalmente o para reducir la reducción de jornada de los mismos y que, por tanto, desautoriza la necesidad de recurrir al despido.

(http://prensa.mitramiss.gob.es/WebPrensa/noticias/ministro/detalle/3759).

Primera aclaración importante: no se prevé ni se ha efectuado una “prohibición” ni una “moratoria” de los despidos por causas económicas, sino que estos se consideran injustificados, lo que quiere decir que se pueden llevar a cabo como despidos improcedentes con una indemnización de 33 días de salario por año de contrato, frente a los 20 días de los despidos por causas económicas. Se ha incrementado el coste en un relevante 65% pero no se han prohibido los despidos.

Así, a tenor de lo publicado por el Ministerio, era esperable que el día 28 de marzo en el BOE apareciera publicado que, en efecto “no estará justificado el despido por causas económicas, organizativas o de producción si se ampara en causas relacionadas con el COVID-19”, o alguna redacción parecida, y sin embargo nos encontramos con el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, con la siguiente redacción:

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Como puede apreciar cualquiera con un mínimo conocimiento del castellano, entre lo anunciado y lo publicado hay un notable incremento de la complejidad sintáctica y también conceptual. Y en esa complicación de la redacción de la norma es donde reside en parte el riesgo de que fracase en su propósito. La otra parte reside en su ámbito temporal de aplicación, al que nos referiremos después, y en una deficiente comprensión de la forma en la que la empresas adoptan sus decisiones.

1º.- Una redacción caótica.

No olvidemos nunca que, una vez que aparecen publicadas en el BOE, las leyes ya no pertenecen al legislador, pertenecen a los jueces y a los operadores jurídicos.

Pues bien, la redacción de la norma publicada permite entenderla de (al menos) dos maneras:

1ª.- Se ha declarado injustificado, como dice el gobierno, cualquier despido en cualquier empresa si su justificación reside en las consecuencias económicas de COVID-19.

2ª.- Se ha declarado injustificado, como dice el tenor literal de lo publicado, cualquier despido cuya justificación resida en las consecuencias económicas del COVID-19, solamente si es acordado por una empresa que antes hubiera adoptado medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada al amparo de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020.

Obviamente, en esta segunda interpretación, todas aquellas empresas que todavía no hubieran presentado un ERTE, podrían seguir despidiendo por causas económicas como alternativa.

La diferencia entre ambas interpretaciones reside en cómo se ha de entender el inciso “medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”. Hay una forma de entenderlo coherente con la intención del gobierno, que es la interpretación que podemos llamar “abstracta”, es decir, que dicho inciso se está refiriendo a los títulos de tales arts. 22 y 23, que contemplan medidas gubernamentales para concretar los supuestos de fuerza mayor del art. 47 del ET en relación con el COVID-19 y para flexibilizar el procedimiento de tramitación de los ERTEs.

Sin embargo, hay otra forma de entender el mismo inciso, que llamaré “concreta”, y que diría que “medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada”, como dice literalmente la norma, son las que adopta la empresa, no el Gobierno, tal y como se prevé en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 y como también se prevé en los correlativos artículos del Estatuto de los Trabajadores.

Ambas interpretaciones son posibles porque la redacción de la norma ha caído en una trampa habitual en el lenguaje normativo, que es la elusión del sujeto. La redacción no nos dice las medidas “adoptadas por el Gobierno” o las medidas “adoptadas por la empresa”, sino las medidas que se amparan, ellas solas, como si nadie firmase ni la Memoria del ERTE, ni los Reales Decretos-Ley.

Hasta aquí no pasaría nada si contásemos con la ayuda de la exposición de motivos. La exposición de motivos es el preámbulo de la Ley que explica sus objetivos, cuál es su “espíritu”. Pues bien, lo sorprendente es que la exposición de motivos de este Real-Decreto Ley no aclara. La único que nos dice es:

En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual.

Es decir, nos cuenta cuál era el objetivo de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, pero no nos explica el objetivo específico del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020.

Aclaremos que, por una de estas extrañas manías de limitar el ejercicio arbitrario del poder que tienen los Estados de Derecho, las notas de prensa no son fuente del Derecho. Lo son el texto de la Ley, y, solamente de forma complementaria, su exposición de motivos.

Además, el artículo 4.2 del Código Civil, indica que “las leyes excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Pues bien, como hemos expuesto, parece que el texto de la Ley soporta mucho mejor la segunda interpretación antes indicada (solamente se habrían limitado los despidos económicos en las empresas que antes ya hubieran tomado medidas de ERTEs), lo que arroja una enorme incertidumbre sobre el resultado de esta medida.

Recordemos que los despidos los adoptan las empresas y, solamente si el trabajador los impugna, un Tribunal puede declararlos procedentes o improcedentes (injustificados), de modo tal que las consecuencias de la medida deberán esperar a que los Tribunales retomen su actividad, se presenten todas las demandas por despido improcedente, se tramiten una vez que se supere el previsible atasco absoluto en los Juzgados y se decidan. En fin que “ya veremos”.

Lon Fuller, un filósofo del Derecho, en su libro La moral interna del Derecho, señalaba que se puede legislar bien, mal o fracasar en legislar, e imaginaba un Rey ficticio al que daba el canino nombre de Rex, que fracasaba de forma insistente en dar leyes a su Reino, por diversas razones en cada ocasión que lo intentaba. Una de esas formas de fracasar en el arte de legislar era la de no conseguir que las normas sean comprensibles.

2º.- El ámbito temporal de aplicación. A partir de mayo se podrá despedir con 20 días.

Tal y como ha quedado redactado en el BOE, la limitación de los despidos –recordemos que solamente se incrementa su coste, no se prohíben- tiene unos efectos temporales muy limitados, pues se encuentra directamente ligada al período en el que estén vigentes las medidas de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020. El art. 28 del mismo Real Decreto-Ley precisa que “las medidas recogidas en los artículos 22, 23, 24 y 25 de este real decreto ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID­19”, se entiende por lo tanto que mientras dure la declaración de estado de alarma, que de momento es hasta el 11 de abril y muy probablemente (a ojo de buen cubero), durará hasta principios de mayo.

Pues bien, partiendo de ese horizonte temporal, cabe preguntarse si las empresas que pretendan realizar despidos no esperarán hasta el mes de mayo para llevarlos a cabo, pues en cuanto finalice el estado de alarma, su coste será de nuevo de 20 días por año de servicio.

En este análisis hay que tener en cuenta un segundo factor temporal importante, que ya está influyendo de forma decisiva en estas decisiones empresariales. Aquellas empresas que se hayan acogido a las medidas de ERTE de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, ya tienen una limitación de no poder realizar despidos durante seis meses después a la fecha en que se alce el estado de alarma. Este compromiso de mantenimiento de la plantilla es el talón de Aquiles de las medidas del Gobierno para favorecer los ERTEs: se les pide a los empresarios que hagan un cálculo según el cual podrán mantener sus costes laborales durante seis meses después de alzarse el estado de alarma, cuando no tienen ninguna capacidad de prever qué va a suceder en esos seis meses desde el punto de vista del crecimiento de la economía.

Nadie sabe contestar si se mantendrá la actividad económica, pero el Gobierno, que en la exposición de motivos del segundo Real Decreto-Ley comentado habla “de las consecuencias cambiantes de esta crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de nuestra vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras”, parece haber llegado a la conclusión de que la incertidumbre no afecta a las “personas empresarias”, a quienes se les sigue exigiendo ese compromiso de seis meses de mantenimiento del empleo.

Téngase en cuenta que el coste de un trabajador, incluida la Seguridad Social, durante ese período de seis meses, es, como mínimo, de 8.000 €. Multipliquen por 10 para una PYME de tamaño muy pequeño: se obliga a un compromiso de gasto de 80.000 € sin ninguna seguridad en cuanto a los ingresos.

Este ha sido el gran error de cálculo del Gobierno, que ha sido incapaz de ponerse en la posición de un empresario con dificultades de liquidez (la mayoría, puesto que no hay actividad e ingresan muy poco o nada), que tiene que escoger entre hacer ahora un ERTE que le ahorrará un mes (abril) del salario los trabajadores, o esperar hasta el mes de mayo y decidir entonces si hace un ERTE (sin compromiso de mantenimiento de la plantilla durante seis meses) o despide a quien considere necesario, porque las causas económicas que fundamentan estos despidos no van a desaparecer al día siguiente del alzamiento del estado de alarma –la recuperación tardará meses en el mejor de los casos.

No esperar sería algo absurdo desde el punto de vista de la racionalidad económica, ya que las empresas seguramente tendrán como único coste la cotización a la seguridad social del mes de abril (lo más normal es que las de marzo ya las hayan pagado), y haciendo el despido a principios de mayo, el salario del mes de abril. Comparado con 13 días más de indemnización por año de servicio, haciendo ahora el despido, o con acogerse a un ERTE que le compromete a unos gastos laborales importantes, no parece demasiado.

Habrá quien argumente que el Gobierno ha abierto a través del ICO líneas de liquidez para los empresarios para que paguen esos salarios, pero implica es endeudarse sin saber si la deuda se va a poder pagar. Quien lo haga y no consiga recuperar esos gastos, generando pérdidas importantes, se puede ver obligado a declararse en concurso de acreedores una vez que no pueda devolver el crédito.

Guillermo Aguillaume Gandasegui