¿Suponen las circunstancias que atraviesa la economía española una alteración extraordinaria de las circunstancias que impide el cumplimiento de los préstamos hipotecarios tal y como se encuentran pactados? 

Acaba de salir a la luz un Informe de una comisión del CGPJ para la agilización de la justicia civil, que incluye un anexo (no tomado en consideración por el Pleno del Consejo) sobre “propuestas en materia de sobreendeudamiento familiar y  medidas de protección del deudor”. La mayor parte de esas propuestas se hacen desde una perspectiva que los juristas llamamos de lege ferenda, es decir, para reformar la Ley, puesto que parten del punto de partida de que, de lege lata (es decir, con la Ley “hablada”, o en vigor), no hay margen alguno para que los deudores puedan defenderse frente a la exigencia de pago en circunstancias que el Informe considera a toda luz injustas. 
 
El Informe puede leerse entero aquí: 
 
 
No puede sino coincidirse con la opinión de los jueces de la comisión acerca de la injusticia de la posición de muchos deudores hipotecarios en relación con sus bancos. También en cuanto a que, en el proceso de ejecución hipotecaria, no pueden los deudores alegar nada,  pero no debe olvidarse que algunas alegaciones las pueden realizar los deudores hipotecarios demandando a su banco antes de que se inicie un proceso de ejecución. Una de las medidas que propone el Informe, es esta (pág. 7): 
 
g) la revisión legal del concepto de fuerza mayor del art. 1105 Cc y la redefinición de la cláusula “rebus sic stantibus” que permitiría suspender el cumplimiento de obligaciones cuando el cambio de circunstancias impidan al deudor su cumplimiento momentáneo por motivos ajenos a su voluntad.
 
Creo que esta medida está directamente relacionada con otras que propone el Informe como éstas (pág. 6): 
 
a)  La determinación del concepto de “deudor hipotecario de buena fe” a efectos de establecer las bases de aplicación de las medidas excepcionales que se enumeran a continuación y que, por su razón de ser, deberían centrarse a los supuestos en que la ejecución hipotecaria se refiera a la vivienda habitual o a locales de negocio, al entender que han de ser objeto de una especial protección;
 
f) la atribución de facultades al Juez para que pueda acordar moratorias dejando transitoriamente en suspenso el pago de las cuotas hipotecarias en caso de que concurran circunstancias excepcionales, en términos similares a los que prevé el art. 11 de la Ley 28/1998 de 13 de julio reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, que autoriza al juez a conceder una moratoria en cuanto al pago de las cuotas “con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios”. 
 
Aunque en ningún caso podría alegarse la cláusula rebus sic stantibus en el marco de un procedimiento hipotecario, tal y como se encuentra a día de hoy regulado, sí que sería posible esgrimirla mediante una acción civil independiente que el deudor iniciase frente a su entidad financiera antes de que se inicie contra él la ejecución. 
 
El significado de este aforismo, cuyo enunciado completo es rebus sic stantibus omnis conventio intelligetur: se entiende que todo contrato vincula mientras no se alteren las circunstancias; debe ser entendido en conjunción con este otro: ad impossibilia nemo tenetur: nadie está obligado a lo imposible. Estos son dos aforismos jurídicos (de origen medieval el primero y romano el segundo) que llaman mucho la atención a los estudiantes de Derecho, pero que luego suelen olvidarse en el ejercicio de las profesiones jurídicas., ya que son cláusulas extremas de salvaguarda previstas para situaciones extraordinarias, como “grandes crisis, guerras, revoluciones y cambios bruscos del valor de la moneda”   y nadie se acuerda de ellas cuando las cosas van como se espera y los negocios transitan por los caminos normales.
 
El contenido de la cláusula “rebus sic stantibus” lo explica el Tribunal Supremo, haciendo un resumen de su Jurisprudencia, en su Sentencia nº 129/2001, de 20 de febrero: 
 
“Dicha resolución sigue la línea de la doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada sobre esta materia, relativa a que por la aplicación de la cláusula implícita «rebus sic stantibus» cabe la posibilidad de que, aunque en casos excepcionales y con gran cautela, por la alteración que ello puede suponer del principio «pacta sunt servanda» y del de seguridad jurídica, pueda el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias particulares de cada caso concreto, llevar a efecto una modificación (no la extinción o resolución) del vínculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones, siempre que concurran los requisitos siguientes: 
 
a) alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;
 
b) una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio entre dichas prestaciones; y
 
c) que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles (aparte de otras, SSTS de 15 de marzo de 1972 [ RJ 1972, 1252]  , 19 de abril de 1985 [ RJ 1985, 1804]  , 17 de mayo de 1986 [ RJ 1986, 2725]  , 6 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 6720]  , 16 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 6927]  , 21 de febrero [ RJ 1990, 707]  y 10 de diciembre de 1990 [ RJ 1990, 9927]  , 23 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3023]  y 6 de noviembre de 1992 [ RJ 1992, 9226]  ).”
 
Creo que estos requisitos se pueden cumplir en muchos de los préstamos hipotecarios que se encuentran en vigor en España. El primero de ellos, la alteración extraordinaria de las circunstancias entre el momento de la celebración del contrato y el momento de cumplirlo, concurre en mi opinión en los casos en los que se cumplan todas y cada una de estas circunstancias: 
 
– Deudores a los que el préstamo se concedió, antes de 2008, contando con ingresos provenientes de un trabajo muy estable por cuenta ajena. Por muy estable me refiero a personas que trabajaban con contrato indefinido para Administraciones públicas, entidades del sector público, o empresas con una situación financiera y patrimonial buena antes de la crisis. No era esperable en ningún caso que estas personas pudieran perder sus ingresos, antes de que la crisis que tenemos se empezase a vislumbrar. 
 
– Que hayan visto como se pierden esos ingresos o como se ven notablemente reducidos como consecuencia de: a) los efectos de la crisis sobre la empresa para la que trabajan o trabajaban (EREs o concurso de acreedores), o b) los recortes de gastos en el sector público. No cabe duda de que un contratado laboral de la Administración perdiendo su trabajo por un despido objetivo era algo impensable hace no muchos meses.
 
– Que hayan visto como el valor de tasación de la vivienda que tienen hipotecada disminuye de forma muy relevante. A pesar de que la caída media de los valores de tasación ha sido de un 30%, hay muchos casos en los que ha sido de más del 50%. 
 
Este último es un factor muy importante para valorar el “equilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes”, ya que una de las forma que el deudor hipotecario tiene, en teoría, de liberarse de su deuda, es la venta o dación en pago del inmueble hipotecado. Si su valor se mantiene y es posible venderlo, el deudor y propietario podrá desentenderse de la deuda con la venta del inmueble. Esta es una posibilidad que todo prestatario tiene en consideración cuando adquiere la deuda hipotecaria. Sin embargo, las caídas de valores que estamos viendo, que nunca hemos visto antes y que nadie preveía que pudiéramos ver, han hecho casi imposible que el deudor pueda recurrir a esta posibilidad, lo que supone un cambio notable en el equilibrio económico del préstamo, ya que el deudor ha perdido completamente una de las posibilidades con las que contaba para liberarse de su obligación. 
 
Obviamente, las entidades financieras forman parte de las causas que explican la caída de estos activos. Como lo explica José Carlos Díez:
 
“El principal problema de España es el sobreendeudamiento. Este endeudamiento es principalmente privado y se concentró en su mayor parte para comprar suelo y vivienda. Como nos enseñó Irving Fisher, la deflación de activos, en este caso la caída del precio de la vivienda, hace que cada día la deuda sea más insostenible y acaba por no pagar. Los inversores internacionales temen que no podamos devolver nuestras deudas y por eso no nos compran más bonos. Como nuestros bonos no pueden emitir bonos, no pueden dar crédito. Como no dan crédito, muchas familias que piensan que los precios de la vivienda ya son atractivos no pueden conseguir una hipoteca. Entonces, la demanda y los precios de la vivienda caen más, los inversores temen el impago y vuelta a empezar con el círculo vicioso. “
 
Por otro lado, las entidades financieras se han convertido en las principales inmobiliarias de España. Han bajado precios para vender sus activos, y se prevé que lo hagan todavía más a través del “banco malo” o SAREB, todo ello para poder sanear la situación de sus cuentas, en reconocida situación de desequilibrio. Obviamente, en esto tiene más responsabilidad unas entidades que otras, pero todo el sector ha participado de la deflación de activos que menciona José Carlos Díez. 
 
El equilibrio de las prestaciones resulta también alterado por la modificación de la proporción entre renta disponible y cuota hipotecaria. Un deudor que previera destinar hasta un 30% de su renta disponible al pago de la hipoteca estaba dentro del umbral que se considera razonable. Si las circunstancias antes indicadas han hecho que ese porcentaje se incremente notablemente (por ejemplo, su duplique, lo que no es infrecuente), se produce el desequilibrio de prestaciones al que se refiere el Tribunal Supremo, siempre en mi opinión. 
 
Las entidades financieras tampoco son ajenas a la pérdida de renta de muchas familias, cuando ésta se ha debido a la restricción crediticia en la que nos encontramos, que ha afectado notablemente a la posibilidad de financiación de muchas empresas y, con ello, ha causado la pérdida de muchos puestos de trabajo. Incluso ha afectado al sector público, en la medida en que la pérdida de ingresos tributarios, causada por la pérdida de actividad económica, unida a la mala imagen de solvencia de nuestro sector financiero y su impacto sobre la prima de riesgo, son dos de las principales causas que explican los recortes en el sector público que estamos viendo. 
 
Queda por ver si nos encontramos ante situaciones que acontecen por “circunstancias radicalmente imprevisibles”, como exige el Tribunal Supremo. Aquí ha de concederse que la actual crisis, al menos en lo que proviene del estallido de la burbuja inmobiliaria, había sido predicha por varios economistas. Pero nadie, o al menos nadie con capacidad de influencia en el funcionamiento del sector financiero, les escuchó. La postura de los dos gobiernos que se sucedieron en la década de 2000, el de José María Aznar hasta y el de José Luis Rodríguez Zapatero, fue la misma: negar la existencia de la burbuja inmobiliaria y de crédito y no hacer nada para frenar los excesos del sector financiero. No pretendemos con esto hacer un juicio político, sino jurídico: si los máximos responsables de las decisiones económicas del Estado niegan que exista un problema y lo niegan públicamente, no puede exigirse a los ciudadanos que sepan más que ellos, estén mejor informados o adopten mejores previsiones y prevean por lo tanto el problema que luego nos ha estallado a todos. 
 
Pues bien, en 2003 saltó a la opinión pública un tímido debate, impulsado por la entonces oposición del PSOE, sobre la existencia de una burbuja inmobiliaria, problema que fue radicalmente negado por los responsables económicos del Estado. Jaime Caruana, Gobernador del Banco de España, afirmó en la Comisión de Economía del Congreso, el 18 de junio de 2003, “el Banco de España considera que en estos momentos no tenemos una burbuja inmobiliaria”. El 23 de junio, Rodrigo Rato, entonces Ministro de Economía y Vicepresidente del Gobierno de nuevo lo negó: “No estamos ante una burbuja, pero estamos ante una demanda muy poderosa que se mantiene, aunque se está moderando”. El Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, insistió el 2 de octubre: el “concepto de burbuja inmobiliaria es una especulación de la oposición que habla incesantemente de la economía del ladrillo”. Por fin, Luis de Guindos (entonces Secretario de Estado de Economía), remachó el 2 de noviembre: “sí es cierto que las familias están más endeudadas, pero está creciendo la riqueza patrimonial y financiera y hay unos activos que se transmitirán a las generaciones futuras”, y concluyó que “no hay burbuja inmobiliaria, sino una evolución de los precios al alza que se va a ir moderando”. 
 
La postura del Gobierno de Rodríguez Zapatero, fue la de no hacer nada en relación con los excesos del sector financiero y del sector inmobiliario. Recientemente se ha conocido una carta remitida en mayo de 2006 por los inspectores del Banco de España al entonces Ministro de Economía, Pedro Solbes, con las siguientes advertencias: “Ante el riesgo inmobiliario acumulado en las entidades, los órganos rectores del Banco de España han tenido una actitud pasiva. Hay motivos suficientes para la preocupación”. “Los inspectores del Banco de España no compartimos la complaciente actitud del gobernador ante la creciente acumulación de riesgos en el sistema bancario derivados de la anómala evolución del mercado inmobiliario nacional desde 2000”. Sin embargo, la postura de Pedro Solbes seguía siendo, en mayo de 2007, la de negar que existiera ningún problema: “Yo no veo afectado para nada el sector de la construcción, sólo una ligera desaceleración que permite ajustarse a una realidad que, lógicamente, exigirá una demanda inferior a la actual”, sentenció. “Por supuesto que es un tema que hay que seguir, pero yo no le daría mayor importancia”, apostilló. Hay declaraciones parecidas de las que fueron ministras de vivienda, María Antonia Trujillo y Carmen Chacón, pero el reconocimiento más claro de que existía un problema que el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero no se atrevió a reconocer, lo realizó el propio Zapatero en el debate sobre el Estado de la Nación de junio de 2011, con la solemnidad propia de la ocasión: “Si me arrepiento de algo, que no era fácil, evidentemente”, es de no “haber pinchado o intentar pinchar la burbuja inmobiliaria con la que conviví durante dos o tres años”. 
 
Por cierto, ¿qué hubiera pasado si la burbuja se hubiera pinchado? Lo analizaba Luis de Guindos en 2011, antes de ser nombrado Ministro de Economía: “No se hubiera crecido al 3,5%, pero sí al 2,5% y ahora la destrucción de empleo sería menor y el sistema financiero estaría más sano”.
 
Por otra parte, ni siquiera previendo el posible pinchazo de la burbuja inmobiliaria, se habría podido predecir una crisis como la actual en la que influyen de forma notoria una serie de factores que se han ido concatenando y que tampoco eran nada previsibles: a) crisis de las hipotecas subprime y luego crisis de los derivados financieros en Estados Unidos, b) crisis de la deuda iniciada con el reconocimiento por el Gobierno Griego de que su país había ocultado a la Unión Europea un déficit de más de diez puntos porcentuales del PIB, c) parálisis del BCE para adoptar medidas que eviten la burbuja de la prima de riesgo de los países periféricos, d) el comportamiento obstinado de los órganos de decisión del Eurogrupo a la hora de marcar objetivos de reducción nominal del déficit (sin descontar los estabilizadores automáticos) en períodos de tiempo que hasta el FMI califica de erróneos y otros economistas más tajantes (Paul Krugman, por ejemplo), de “suicidio económico de Europa” y e) last but not least, la entrega de 100.000 millones de Euros, el 10% del PIB anual, a diversas entidades financieras para su saneamiento y recapitalización, con la consiguiente carga para el déficit público, el incremento de la deuda pública y sus consecuencias: más recortes. 
 
Volvamos a la cláusula rebus sic stantibus. Como dice el Tribunal Supremo, no permite la resolución de los contratos, pero sí “modificar el vínculo obligacional”. En qué términos, dependerá de cada caso concreto, pero mi opinión es que estos términos deben ser tales que permitan al deudor cumplir con el contrato en la situación actual, o bien liberarse de la obligación. Ello puede comportar una quita de la deuda, una espera en su pago (sin devengo de intereses moratorios), o bien la posibilidad de su cancelación mediante entrega del inmueble al valor en el que la propia entidad financiera lo tasó cuando el préstamo fue concedido. Se trata de posibles soluciones judiciales, y que por lo tanto se han de estudiar caso por caso. Lo idóneo será una regulación de rango legal que la Cortes Generales dieran ya elaborada a los jueces, pero no parece que esto vaya a ocurrir. Mientras tanto, el Derecho Civil tiene recursos para enfrentarse a situaciones tan extremas como la que estamos viviendo.
 
Guillermo Aguillaume Gandasegui.