No es posible establecer, con carácter general, una relación de causalidad entre la (tardía e insuficiente) actuación de la Administración y los fallecimientos por COVID-19, pero el caso de los fallecidos en las residencias de ancianos puede suponer una excepción y generar responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

Se está abriendo paso en los últimos días en la comunidad jurídica un debate sobre la posibilidad de que los familiares de los fallecidos por COVID-19 presenten reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra la Administración por no haber adoptado a tiempo las medidas adecuadas para prevenir el contagio de la enfermedad. Estas reclamaciones irían dirigidas principalmente (aunque no de forma exclusiva, pues la responsabilidad puede ser concurrente con la de otras administraciones), contra la Administración General del Estado por ser la competente para la gestión de las alertas que procedan de organismos internacionales, de conformidad con la vigente Ley 33/2011, de Salud Pública. En un artículo posterior tratamos la cuestión de quién sería responsable.

 

La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución que opera para indemnizar daños evaluables económicamente (el fallecimiento de un familiar es uno de ellos y suele valorarse conforme a los baremos que utilizan los seguros de responsabilidad civil) cuando se producen como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio púbico, excepto en casos de fuerza mayor.

 

Lo cierto es que, las especiales circunstancias que presenta una pandemia como la causada por el COVID-19 hace a simple vista complicado aplicar la idea de responsabilidad civil del Estado. Es un virus el que causa la enfermedad, y eventualmente la muerte, y el Estado ha tomado medidas de prevención del contagio, aunque se puede discutir si las adecuadas y si a tiempo. Además, otra cuestión muy relevante jurídicamente sería la de que, para que se generase el derecho a una indemnización sería necesario acreditar una relación de causalidad entre la muerte y la omisión de las medidas de prevención, en el caso concreto. Esto a nuestro juicio es muy complicado, teniendo en cuenta que casi un mes después del inicio del confinamiento se siguen produciendo tres mil o cuatro mil casos confirmados diarios, por lo que la adopción de las medidas no elimina ni mucho menos la extensión de contagios, solamente la ralentiza. Además, la enfermedad no tiene una cura médica contrastada a día de hoy, es decir, que el recibir atención médica tampoco garantiza de modo alguno la recuperación, aunque desde luego aumenta enormemente sus probabilidades. En consecuencia, no es posible establecer, con carácter general, una relación de causalidad entre la (tardía e insuficiente) actuación de la Administración y los fallecimientos por COVID-19.

 

Dicho lo anterior, debe añadirse que el caso de los fallecidos en las residencias de ancianos puede suponer una excepción y generar responsabilidad patrimonial de la Administración. Para analizar esta posibilidad, tomamos en consideración las siguientes cuatro cuestiones (atención, la cuestión jurídica más relevante se expone al final para respetar el hilo lógico de la argumentación):

 

1ª.- Causalidad.- Se trata de casos en los que es relativamente sencillo determinar la causa del contagio y por lo tanto de la muerte. Al contraerlo personas residentes que no suelen salir al exterior de la residencia, la única forma de contagio es la entrada desde el exterior de otras personas o del personal de la residencia, y estas vías de contagio eran susceptibles de ser controladas (ver apartado siguiente). El contagio del virus, en ausencia de tratamiento curativo, la mayor mortalidad en personas de edad avanzada (letalidad del 20% en mujeres y del 30% en hombres de más de 80 años) y además la existencia de criterios de cribaje para la entrada en UCIs basados en la edad, permiten conjuntamente argumentar una relación de causalidad entre falta de medidas profilácticas para evitar contagios, el hecho del contagio y el del fallecimiento de los ancianos en residencias. Obviamente, no todos los contagiados en una residencia mueren, pero los que han muerto, ha sido por el contagio. Asimismo, los estudios epidemiológicos de prevalencia de contagios que han empezado a realizarse mediante test serológicos, están poniendo de manifiesto una elevada extensión de la infección entre personal y residentes en comparación con el resto de la población.

 

2ª.- Retraso de medidas de prevención disponibles.- Esta es una de las cuestiones más controvertidas, pero las informaciones que empiezan a aparecer señalan a la existencia de medios para detener los contagios en la puerta de las residencias, y la prueba de ello es que algunas de ellas los pusieron en práctica y lo consiguieron. En una información aparecida en El País el 4 de abril se daba cuenta de que “dos centros de mayores catalanes que tomaron ya en febrero medidas de protección e higiene extremas suman cero contagios”. Los dos centros se encuentran en la Provincia de Barcelona, con una alta tasa de contagios, pero sus dos directores decidieron tomar medidas de precaución a finales de febrero ante el riesgo que veían que existía para los ancianos según se desarrollaba la epidemia en Italia. Uno de ellos es citado en la información: “Vimos que esto iba a llegar. Sabíamos, por China, que afectaba más a los ancianos. ‘Esto va a arrasar con nuestros abuelos, hay que bloquear la entrada’, pensamos (…)Hasta que se prohibieron las visitas, los familiares debían entrar con todo el equipo de protección recolectado a través de una red informal de amigos y conocidos. ‘Pedí material a la Generalitat. Aún lo estoy esperando’, lamenta Antón, crítico con la ceguera de los gobernantes. ‘No soy epidemiólogo, pero esto se veía venir y deberían haberlo parado antes’. El director de la otra residencia no afectada señala que la clave ha sido ganarle unos días al virus. ‘Si nosotros vimos tan claro que iba a extenderse, ¿por qué los técnicos no?’”

 

3ª.- Las medidas recomendadas por el Ministerio de Sanidad y el riesgo de los contagiados asintomáticos.- Hemos leído la documentación elaborada por el Ministerio a finales de febrero y principios de marzo y de la misma se deduce que no dieron la suficiente importancia al contagio por personas asintomáticas. Así, en una guía publicada por el Centro de Coordinación de Emergencias y Alertas Sanitarias el 24 de febrero, se indica que para “adquirir la infección”, se produciría “a través del contacto con animales infectados o por contacto estrecho con las secreciones respiratorias que se generan con la tos o el estornudo de una persona enferma”. Hoy sabemos que ni es necesario el contacto estrecho ni el contagio tiene que provenir de una persona enferma, sino que basta con que esté infectada, aunque sea asintomática. En el punto siguiente tratamos la cuestión de si este punto concreto implica un análisis retrospectivo que únicamente se podía realizar “a toro pasado” (que es la expresión del momento). La guía da otras muestras del mismo error (se trataba claramente de un error, otra cuestión es cuándo se podía saber que lo era):

 

“Las personas que regresan de alguna zona de riesgo y que tienen buen estado de salud pueden llevar una vida normal, en familia, con amigos y, en general, en el ámbito escolar y laboral.

Si en los 14 días posteriores al regreso del viaje desarrollasen síntomas respiratorios (fiebre, tos y sensación de falta de aire), deberán quedarse en su domicilio y contactar con los servicios de salud telefónicamente llamando al 112. Los servicios sanitarios valorarán su estado de salud y el antecedente de viaje y el posible contacto con casos de coronavirus.

(…)

La realización de cuarentena sólo tiene sentido para aquellas enfermedades que se pueden transmitir durante el periodo asintomático, es decir, antes de que en la persona se muestre síntomas de enfermedad. Otros virus similares como el coronavirus, causante del SARS, sólo era transmisible tras el inicio de la sintomatología. Pero en el caso del COVID-19 no existe por el momento una evidencia suficiente al respecto aunque hay alguna información disponible que apunta hacia ello.”

 

En efecto, existía ya información que apuntaba hacia ello y había sido publicada en la prensa tan pronto como el 1 de febrero. De nuevo en El País, que titulaba:

 

“La detección de casos asintomáticos que transmiten el coronavirus alerta a los expertos

Esta nueva forma de transmisión ha quedado acreditada con los cuatro casos en Alemania”.

 

En el texto de la información se detallaba que habían aparecido en dos revistas médicas sendas comunicaciones (no son artículos científicos revisados por pares) señalando esta posibilidad, en concreto en The Lancet y en el New England Journal of Medecine, dos de las revistas médicas más prestigiosas.

 

Tres semanas más tarde, El Mundo retomaba esta cuestión en una información del 23 de febrero: “Nuevos brotes de coronavirus por culpa de los pacientes asintomáticos”, y, sin citar fuentes señala que “[u]no de los problemas que señalan los expertos reside en los pacientes asintomáticos: en esta epidemia se están dando casos en los que contagiados no muestran signos de la enfermedad, ni siquiera ellos saben que lo tienen y pueden convertirse en dispersores del virus”.

 

Asimismo, en las publicaciones periódicas sobre evaluación del riesgo del COVID-19 que venía (y sigue) realizado el Centro Europeo para la Prevención y Control de las Enfermedades (ECDC en sus siglas inglesas), se advertía también de esta posibilidad. En su informe de 23 de febrero, se trata la situación particular de Italia y se advierte de hay varios nodos de transmisión (clusters) en los que el vínculo epidemiológico de transmisión no es “aparente”, a pesar de lo cual las pruebas acumuladas (accumulated evidence) muestran una rápida transmisión. El centro europeo advierte de que esto “podría emanar” (this may emanate) de “casos con síntomas leves que no provocan la búsqueda de asistencia sanitaria” (cases with mild symptoms that do not provoke healthcare-seeking behaviour).

 

El siguiente Informe del mismo centro europeo, del día 2 de marzo, retoma la cuestión de la rápida propagación del virus con estos términos: “Es plausible que una proporción de las transmisiones tenga lugar por casos con síntomas leves que no provocan la búsqueda de asistencia sanitaria”.

 

Sin embargo, y como antes hemos señalado, el 24 de febrero el Ministerio de Sanidad seguía haciendo hincapié en la transmisión del virus por los enfermos, y no por los infectados asintomáticos. Esta percepción de la epidemia influyó decisivamente en las medidas que se recomendaron a las residencias de ancianos. Así, el 5 de marzo, diez días antes de declarar el estado de alarma, el Ministerio de Sanidad emitió una recomendación para residencias de mayores en la que se mantenía la perspectiva del contagio a través de personas enfermas:

 

“Los trabajadores con sintomatología respiratoria deberán consultar a los servicios sanitarios/servicios de prevención/mutuas para realizar una valoración individualizada sobre la pertinencia de la continuidad de sus actividades laborales.

Se contactará mediante mensajes o circulares con los visitantes, usuarios y familiares para indicarles que no deben acudir a estos centros si presentan síntomas de infección respiratoria aguda y que se pongan en contacto con el mismo para realizar una valoración individualizada en el caso de que sea imprescindible que acudan. En este sentido, se colocarán carteles en la entrada indicando a los visitantes y familiares que no deben realizar visitas si están en esta situación.

(…)

Como norma general, todos aquellos residentes que presenten sintomatología respiratoria aguda, deberán restringir sus movimientos lo máximo posible y quedarse en una habitación con buena ventilación (preferiblemente al exterior) e idealmente con un baño propio.

(…)

En el caso de que no lo hayan realizado con anterioridad las autoridades sanitarias, todo centro sociosanitario que detecte que un residente pueda haber sido contacto de un caso de COVID-19 indicará a esta persona que permanezca en el centro o residencia y se lo comunicará a los servicios de salud pública que valoren dicha identificación según el “Procedimiento de actuación frente a casos de infección por el nuevo Coronavirus (SARS- CoV-2)”.

(…)

Se suspenderán las visitas de familiares durante el tiempo que el paciente tenga indicación de aislamiento y si éstas fueran imprescindibles, deberán cumplir las precauciones de control de la infección requeridas con el equipo de protección individual adecuado”.

 

No se recomendaban sin embargo medidas generales para evitar el contacto por asintomáticos. A continuación, en diversos territorios se adoptaron medidas más restrictivas (prohibición total de visitas), pero la restricción en cuanto a todo el territorio nacional no llegó hasta la entrada en vigor del estado de alarma el 15 de marzo.

 

Dentro del Ministerio de Sanidad parecía reinar cierto escepticismo sobre la posibilidad de contagio de los asintomáticos. En los informes periódicos de evaluación del riesgo del CCAES se ponía seriamente en duda esta posibilidad. En su Informe de 10 de febrero se afirma que “hasta el momento no existe evidencia respecto a la transmisión a partir de pacientes asintomáticos o durante el periodo de incubación”, pero esta postura empieza a virar el 5 de marzo, fecha en que por primera vez se hacía referencia en los informes periídocs a la posibilidad de “transmisión a partir de casos asintomáticos”. Sin embargo, al día siguiente, el propio Director de CCAES, Fernando Simón, afirmó en rueda de prensa que “tomar muestras de coronavirus a personas asintomáticas no tiene sentido”, argumentando para ello que “una muestra negativa de hoy no implica que mañana, si has estado ampliamente expuesto, no puedas desarrollar síntomas”, aunque obviamente sirve para aislar a los asintomáticos.

 

El debate entre “los expertos” era vivo desde que se reveló la posibilidad de contagio entre asintomáticos. El Ministro de Sanidad Chino, Ma Xiaowei, había avisado de esta posibilidad tan temprano como el 26 de enero, pero los expertos no lo aceptaban (no todos): “Dudo seriamente que los funcionarios chinos tengan datos que apoyen esa afirmación”, decía Michael Osterholm, director del Centro para Enfermedades Infecciosas de la Universidad de Minnesota: “No conozco ninguna prueba en 17 años trabajando con coronavirus –SARS y MERS- de que nadie haya sido infeccioso durante el período de incubación”. Como decíamos, no todos eran escépticos con esta posibilidad. En Corea del Sur se la tomaron muy en serio, como también lo hizo Andrea Crisanti, asesor sanitario de la Región italiana de Véneto.

 

4ª.- Análisis de las medidas adoptadas desde el punto de vista del principio de precaución.- Llegamos por fin a la enjundia jurídica de esta cuestión, y también al terreno legal en el que, a nuestro juicio, este tipo de reclamaciones habrán de resolverse, en el cual se enfrentan dos principios generales que en parte son contrapuestos:

 

– Por una parte, la exclusión de la responsabilidad patrimonial respecto de “los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos” (Ley de Régimen Jurídico del Sector Público).

– Por otra parte, el principio de precaución de la Ley General de Salud Pública, que establece que “la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran”.

 

Nos atrevemos a vaticinar que, en relación con estas reclamaciones de responsabilidad patrimonial, el argumento principal que la Administración desplegará será el de que “no se podía prever”, es decir, imputar un “sesgo retrospectivo” a quien sostiene la existencia de una relación entre la omisión de medidas de prevención y el resultado del contagio. Sobre el “sesgo retrospectivo”, lo primero que debe decirse es que es consustancial a cualquier clase de enjuiciamiento sobre la posible responsabilidad por negligencia de cualquier agente. Como la responsabilidad requiere de una lesión, es decir, un resultado dañoso, siempre se determina ex post facto y siempre opera “a toro pasado” cuando se conoce ya lo que ha sucedido, lo que no impide que esa forma retrospectiva de enjuiciamiento forme parte de nuestro derecho desde la Lex Aquilia desde hace 2.300 años. Por lo tanto, el “sesgo retrospectivo” nunca es per se un argumento capaz de evitar la responsabilidad civil.

 

La cuestión es otra, y se debe centrar en cuál era el umbral de información con el que debía contar el agente para haber modificado su actuación, de forma tal que se hubiera evitado el resultado. En este caso, con qué nivel de información la Administración debió ordenar medidas más restrictivas para evitar contagio en las residencias a través de infectados asintomáticos. Y la respuesta a esta pregunta debe darse mediante la aplicación del principio de precaución antes citado, que, recordemos, no exige una evidencia científica clara, sino simplemente “indicios fundados”.

 

Por encontrarnos en el ámbito específico de los servicios de salud pública, puede sostenerse que el principio de precaución es de aplicación prevalente en esta materia frente a la exclusión de la responsabilidad por ausencia de causalidad establecida científicamente, ya que la Ley General de Salud Pública, que establece el principio de precuación, es ley especial en la materia frente a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (lex specialis derogat generali). Esta y no otra creemos que va a ser la cuestión jurídica esencial en este tipo de reclamaciones, es decir, la que de qué prevalece, si el principio de precaución o la limitación de responsabilidad por el estado de los conocimientos científicos.

 

Si adoptamos la perspectiva del principio de precaución, el umbral de información que en materia de salud pública, debe conducir a la adopción de las medidas de prevención necesarias, es completamente diferente que en el caso general (estado de los conocimientos científicos). Como lo explica Emilia Sánchez en un artículo de 2002 [“El principio de precaución: implicaciones para la salud pública”, en Gaceta Sanitaria, 2002;16(5):371-3]:

 

“La investigación etiológica es costosa en tiempo y recursos, está sujeta a limitaciones metodológicas (como el número reducido de individuos estudiados), no siempre alcanza a demostrar la asociación causal (efecto de la exposición) y, si la demuestra, se le exige que sea estadísticamente significativa (aun cuando la falta de significación no indica necesariamente la ausencia de efecto). Así pues, el conocimiento científico comporta muchas veces incertidumbre: no se puede asegurar siempre que una determinada actividad o exposición causará, o no, daño, y mientras se desarrollan los estudios, las actividades potencialmente peligrosas continúan si no se toman medidas de precaución.

El principio de precaución intenta aproximar la incertidumbre científica y la necesidad de información a la decisión política de iniciar acciones para prevenir el daño. De acuerdo con el principio, es mejor ser más o menos correcto en el momento adecuado, teniendo en cuenta las consecuencias de equivocarse, que ser completamente correcto demasiado tarde.”

 

Se trata de un principio importado del Derecho alemán medioambiental, pero que se ha extendido al ámbito de la salud pública a través de la Jurisprudencia del TJUE, como lo explica su Sentencia de 4 de febrero de 2004 (C-95/01 Greenham and Abel):

 

“43.- Ciertamente, tal análisis del riesgo puede revelar que persiste una incertidumbre científica acerca de la existencia o el alcance de riesgos reales para la salud pública. En tales circunstancias, ha de admitirse que un Estado miembro, en virtud del principio de cautela, puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de dichos riesgos (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de mayo de 1998, National Farmers’ Union y otros, C-157/96, Rec. p. I-2211, apartado 63)”.

 

En Alemania, que es donde se origina el principio jurídico, se explica del siguiente modo [Shmidt-Assman, La Teoría General del Derecho Administrativo como sistema” (2003), págs. 133 y 134].

 

“La intervención pública ya no puede limitarse a la reparación de los daños una vez producidos y a la evitación de los peligros previsibles. (…) Los poderes públicos tienen que hacer frente a su responsabilidad frente a los riesgos de la técnica, que van más allá de la noción de peligro. ‘En virtud del principio de precaución cabe exigir la minimización de los riesgos incluso en aquellos casos en los que las relaciones de causalidad no son suficientemente conocidas o demostrables por medios estadísticos o empíricos (…) la responsabilidad individual del causante de los daños se transforma en una imputación colectiva de los riesgos’”.

 

Es interesante destacar que el principio de precaución desplaza el terreno de la decisión de la ciencia a la política. Así lo explica la Comunicación de la Comisión Europea sobre el funcionamiento de este principio [COM(2000) 1 final, aps. 5.1 y 5.2):

 

“El recurso al principio de precaución presupone:

– La identificación de efectos potencialmente peligrosos que se derivan de un fenómeno, de un producto o de un proceso;

– Una evaluación científica de los riesgos que, debido a la insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión, no permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestión.

La elección de la respuesta que debe darse en determinada situación es una decisión política, que está en función del nivel de riesgo «aceptable» para la sociedad que debe soportar el riesgo”.

 

En el terreno específico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, no tenemos constancia de decisiones judiciales que hayan aplicado este principio para establecer una responsabilidad por omisión de las medidas de seguridad, aunque bien es cierto que la crisis sanitaria a la que nos enfrentamos carece de precedentes. Por el contrario, son varias las decisiones judiciales que excluyen dicha responsabilidad de la Administración cuando hace uso del principio de precaución a fin de prevenir riesgos de salud pública y para justificar su actuación positiva (retirada del mercado de implantes mamarios o de aceite de orujo, por ejemplo). También ha sido aplicado para excluir la responsabilidad en casos de reclamaciones por efectos adversos de diferentes vacunas, si bien en este caso la decisión de vacunar se justificaba tanto desde la perspectiva del principio de precaución para la protección de la salud pública, como desde la de la exclusión de la responsabilidad por insuficiencia de evidencia científica. En todo caso, debe advertirse que se trata de un principio que, si permite y justifica la actuación de la Administración, al mismo tiempo también la exige cuando se dan las circunstancias para ello.

 

Nuestra conclusión (provisional) sobre esta cuestión, es por lo tanto que, si se aplica el principio de precaución con preferencia a la regla de exclusión de la responsabilidad por el estado de los conocimientos científicos, la Administración disponía desde principios o mediados de febrero de información que alertaba sobre la posibilidad de contagios por personas asintomáticas pero infectadas, por lo que, dado el riesgo especial que se conocía que existía con certeza sobre la salud de los ancianos, debió adoptar medidas específicas de protección para evitar la entrada de virus en las residencias, también a través de portadores asintomáticos, de modo que la omisión de estas medidas podría dar lugar a responsabilidad patrimonial. Otra cuestión es de qué Administración o administraciones concretamente, que tratamos en otro artículo.

 

Guillermo Aguillaume Gandasegui