Una propuesta para ampliar el concepto de “responsabilidad contable” e impulsar la legitimidad del Tribunal de Cuentas.
Como consecuencia de las desastrosas decisiones de gestión que algunos gestores públicos han adoptado durante los años de bonanza, y que ahora, en fase de recesión, nos damos cuenta de que no podíamos pagar, está comenzando un debate sobre la necesidad de que los cargos públicos que manejan fondos públicos respondan cuando su gestión ha dejado a la Administración que han gestionado en una situación de insolvencia o de fragilidad económica.
Estamos viendo costosas infraestructuras que no tienen sentido ni razón de ser, contratos de grandes eventos que no se pueden costear, y, con carácter más general, administraciones que han vivido por encima de sus posibilidades al recibir enormes ingresos derivados de la actividad urbanística y edificadora, que se tomaron como ingresos ordinarios, cuando eran manifiestamente extraordinarios. Los gestores que cometieron ese error contrataron nuevo personal, contrataron nuevos servicios y suministros de bienes con proveedores, sin contar con una base de ingresos fiscales adecuada para pagarlos en el largo plazo. Graves errores de gestión, que, sin embargo, no generan ninguna clase de responsabilidad para quienes los adoptaron, pero sí enormes perjuicios para la actividad económica en términos de confianza de los acreedores.
Hoy mismo ha avanzado el Ministro de Administraciones Públicas la intención del nuevo Gobierno llevar a las Cortes un proyecto de Ley para someter a responsabilidad penal a los gestores públicos que gasten por encima del déficit presupuestario autorizado. Dejar las facturas en los cajones será un delito.
Sin valorar una propuesta que no pasa a fecha de hoy de “globo sonda”, avanzo desde aquí una posibilidad complementaria, que consiste desarrollar lo que se llama “responsabilidad contable” e impulsar la legitimidad del Tribunal de Cuentas. Quiero explicar qué es esto, porque lo cierto es que muy poca gente sabe que existe.
El Tribunal de Cuentas, es, según nuestra Constitución (art. 136.1), “el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público”. Cuidado, se llama Tribunal, pero no pertenece al Poder Judicial. En el Tribunal de Cuentas hay dos “secciones” diferenciadas: la de enjuiciamiento y la de fiscalización, porque además de fiscalizar, que es lo mismo controlar, y como tal es una función que se concreta en la remisión de informes a las Cortes Generales, el Tribunal de Cuentas también puede dictar Sentencias sobre un tipo de responsabilidad civil muy poco conocida: la responsabilidad contable.
De forma muy resumida, la responsabilidad contable es la responsabilidad civil en la que pueden incurrir los gestores de fondos públicos, cuando de forma gravemente negligente causan un daño patrimonial a la Hacienda Pública.
El régimen legal de la responsabilidad contable es relativamente duro cuando nos fijamos en el procedimiento para su exigencia. Es complementaria de la responsabilidad penal por malversación, de modo que encontrarse procesado por este delito no es óbice para ser condenado por el Tribunal de Cuentas, incluso antes de que la Jurisdicción penal se haya pronunciado. Existe una acción pública para exigir este tipo de responsabilidad, de manera que cualquier persona puede instar al Tribunal de Cuentas para que inicie los trámites para su enjuiciamiento. Dentro de estos trámites, existe una fase previa de investigación que desarrolla el propio tribunal, si al final de la misma entiende que es posible que exista responsabilidad contable, dicta un acta de liquidación provisional que trae consigo el embargo de bienes del eventual responsable. A ello hay que añadir que prescribe en un plazo relativamente largo, de cinco años, y que prácticamente cualquier actuación del Tribunal de Cuentas que se interese por el asunto de forma directa o indirecta interrumpe el plazo prescriptivo.
Con este régimen de procedimiento, y las tropelías que se han ido cometiendo por los gestores de diferentes administraciones en nuestro país, lo lógico es que el Tribunal de Cuentas fuera un órgano con una considerable carga de trabajo, y que sus resoluciones fueran poniendo los puntos sobre las íes en la historia del derroche de fondos públicos. Sin embargo, de acuerdo con su última memoria publicada que corresponde al año 2010 (se puede ver en http://www.tcu.es/), en la sección de enjuiciamiento, que se encarga de estas cuestiones, ingresaron apenas 600 asuntos y su Sala de Justicia (que es el órgano colegiado que resuelve recursos y va fijando doctrina legal) dictó la friolera de 24 Sentencias durante el año.
En los asuntos que he llevado ante el Tribunal de Cuentas (si bien es cierto que no llevo ninguno desde hace cinco años), no ha sido nada difícil darme cuenta de la poca carga de trabajo que tiene este órgano constitucional. Por poner un ejemplo muy gráfico: para hacer un poder apud acta te recibe el Secretario y te atiende durante media hora, o para una vista sobre una liquidación provisional se permite a los letrados analizar el contenido del acta e ir corrigiendo cada aspecto de la misma con la que discrepen, de modo que puede durar toda la mañana.
Creo que con el despilfarro del que somos conscientes que se instaló durante largos años en la gestión de los fondos públicos es un hecho, y ese hecho, comparado con su nula repercusión en el órgano encargado de hacer efectiva la responsabilidad contable, pone de manifiesto que algo falla en el sistema para que sólo 600 asuntos hayan llegado al Tribunal de Cuentas para su enjuiciamiento durante 2010 por los 12 Consejeros que lo componen.
Para poner un término de comparación con otro órgano central de enjuiciamiento: los 13 Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, que enjuician la legalidad de la actuación de los órganos centrales de la Administración General del Estado vieron como ingresaban por registro un total de 6690 asuntos durante el mismo año 2010 (http://www.poderjudicial.es/stfls/AUDIENCIA%20NACIONAL/MEMORIAS/MEMORIA_AN_2011.pdf).
Quiero dar mi muy modesta opinión, externa, sobre tres cosas que fallan en nuestro sistema de enjuiciamiento contable:
1ª.- Nadie sabe que existe. En mi caso personal como abogado, yo conocí la existencia de la responsabilidad contable porque trabajé para un despacho que tenía con frecuencia asuntos de esta naturaleza, y no hay muchos asuntos ni abogados que se encarguen de ellos. En la carrera no tuve la más mínima pista de que existía. Creo que esto le sucede a mucha otra gente. Recuerdo a un Alcalde que fue demandado ante el Tribunal de Cuentas y decía socarronamente que qué era este Tribunal, que lo próximo era que lo demandaran ante el Tribunal de las Aguas de Valencia (curiosamente, ese todo el mundo sabe que existe).
2ª.- El concepto de responsabilidad contable es muy restringido. La definición legal está en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, según el cual “el que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En aplicación de este precepto y del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas que lo complementa, el Tribunal de Cuentas ha definido los elementos necesarios para que exista responsabilidad contable, que son los siguientes (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005):
a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos,
b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos,
c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público,
d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave,
e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y
f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.
Estos elementos los recoge, en términos más resumidos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004\7587):
“De acuerdo al art. 49.1 de la Ley de 5 de abril de 1988, la responsabilidad contable se integra de una serie de elementos configuradores, unos de ellos de marcado carácter objetivo, los otros de claro matiz subjetivo. Forman parte de aquéllos la existencia de una infracción del ordenamiento jurídico presupuestario y de la contabilidad, así como la producción de un daño patrimonial en los fondos públicos de los que sea titular determinado ente. Y forman parte de los segundos la realización de una acción u omisión dolosa o gravemente culposa a cargo de personas que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos”.
Como puede verse, los elementos son muy parecidos a los de la responsabilidad extracontractual (acción u omisión que cause un daño, por dolo o negligencia), pero son más restrictivos o agravados. Es necesario que exista una infracción normativa, lo que con carácter general no se exige para la responsabilidad extracontractual; se matiza además que la simple negligencia no dará lugar a la responsabilidad, ya que se exige al menos negligencia grave; es preciso que exista un daño patrimonial efectivo en términos de daño emergente: que falte dinero, sin que se acepte un daño en términos de lucro cesante.
Con este concepto, las inversiones desastrosas no caben en la responsabilidad contable. Si tenemos aeropuertos sin aviones, cuyo cierre cuesta más dinero que su mantenimiento, esto no supone que falte dinero de las cuentas: el dinero se ha pagado a cambio de un elemento patrimonial (en realidad, dominio público) que existe, aunque no sirva para nada. Voy a poner un ejemplo de un caso del que me tuve que ocupar: un Ayuntamiento hizo una venta de unos activos inmobiliarios a una serie de empresarios, invitados de forma individual a una subasta, que ofrecieron todos ellos el mismo precio, de modo que el Ayuntamiento repartió los activos entre ellos. No existía una valoración técnica de esos activos y, cuando un Arquitecto insaculado por el Colegio de Madrid hizo un informe, el resultado fue que el Ayuntamiento en cuestión había perdido una enorme cantidad de dinero en esa peculiar subasta en la que todos ofrecieron lo mismo. El Tribunal de Cuentas archivó el caso porque el supuesto no entraba dentro del concepto de “responsabilidad contable”.
Esto debería cambiar completamente. De entrada, tomar como referencia la responsabilidad extracontractual es absurdo. Este tipo de responsabilidad opera entre sujetos entre los cuales no existe ninguna relación jurídica previa. Sin embargo, desde el momento en que alguien participa en la gestión de fondos públicos establece una relación jurídica con la Hacienda Pública, la cual por cierto no está regulada con carácter general. No obstante, en virtud de esa relación, parecida al mandato, debe rendir cuentas y se generan unas especiales obligaciones de prudencia y diligencia similares a las que tienen los administradores de sociedades mercantiles en el manejo de los fondos privados de las empresas, y cuya responsabilidad se encuentra mucho mejor definida y elaborada. Es absurdo que la responsabilidad se limite a los casos en los que exista infracción de reglamentos. Sería como si los médicos no respondieran civilmente salvo cuando hubieran vulnerado una Ley publicada en un boletín oficial. Otro ejemplo real: un ex-Alcalde de un importante municipio de la región de Madrid fue enjuiciado por el Tribunal de Cuentas por utilizar una cuenta de gastos de representación para fines tales como hacer donaciones a instituciones religiosas o a la costurera de su mujer. El Tribunal de Cuentas le absolvió porque no había ninguna normativa presupuestaria específica para ese tipo de gastos de representación.
En segundo lugar, el concepto de “menoscabo” debe cambiar. Menoscabo es daño efectivo, pero no tiene en cuenta el “coste de oportunidad” de haber destinado el dinero público a actuaciones delirantes e innecesarias. Sólo conozco un caso de este tipo en el que hubo condena: una campaña de propaganda que hizo el Ministerio de Trabajo poco antes de las elecciones hace tres legislaturas. Eso sí, se enjuició a un cargo del tercer escalón, y no a los responsables políticos.
3ª.- La composición del Tribunal de Cuentas es discutible. El Tribunal de Cuentas no pertenece al Poder Judicial, sus miembros son designados directamente por el Congreso y por el Senado, la mitad cada uno, y aunque devienen inamovibles a partir de ese momento, no responden de su actuación más que ante quienes los han nombrado, que son los mismos partidos políticos que gobiernan la mayor parte de las administraciones públicas. No es que sean especialmente fieles a su supuesta adscripción “progresista” o “conservadora”, pero, en definitiva, sea cual sea su adscripción, ganan más paz condenando poco que condenando mucho.
Propongo la siguiente idea: que el Presidente del Tribunal de Cuentas sea elegido por sufragio universal o por sufragio universal censitario entre las personas que paguen impuestos y que tenga la facultad de proponer al Congreso o al Senado (según quién haya hecho el nombramiento) el cese de los Consejeros por falta de rendimiento en el ejercicio de sus cargos.
Para terminar: creo que para los males gestores públicos son más disuasivas las condenas de responsabilidad civil que las condenas de inhabilitación que seguramente se impondrían mediante reforma del Código Penal.
Guillermo Aguillaume Gandasegui.