Hace 10 años que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, generalizó el uso de las notificaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, en el que habían sido ya pioneras la Agencia Tributaria y los organismos de la Seguridad Social. Escribí entonces un artículo que se publicó en el Diario La Ley sobre los problemas que la nueva regulación podría generar en el derecho de defensa, que se puede leer aquí: https://aguillaumeylinde.com/actualidad-juridica/las-notificaciones-electronicas-y-la-prohibicion-constitucional-de-la-indefension/
Resumidamente, en ese artículo, después de repasar la regulación de las notificaciones electrónicas y compararla con el sistema “tradicional” de notificación en papel, llamaba la atención sobre los problemas que podría generar para el derecho de defensa la llamada “presunción de rechazo”, que la Ley contempla cuando la Administración ha remitido una notificación electrónica y el interesado no accede a la sede para descargarla, de modo que transcurrido ese plazo el procedimiento puede continuar como si la notificación hubiera tenido éxito. Esto, conforme a la regulación legal, incluso si la Administración no ha enviado un aviso de la notificación.
Transcurridos 10 años, conviene echar la vista atrás y repasar las principales novedades en la materia, así como evaluar la práctica de estos años y señalar algunos casos reales de mal funcionamiento del sistema de notificación.
Lo primero que debe decirse es que, con carácter general, el sistema funciona razonablemente bien, lo que no quita que la regulación legal no debería centrarse en los casos en los que el funcionamiento de la Administración es correcto —en los que no habrá litigio alguno—, sino en prevenir y, en su caso, dar solución, a los fallos de funcionamiento. Creo por otro lado que este funcionamiento generalizado del mecanismo de notificación electrónica se debe en gran medida a la aparición de aplicaciones informáticas que tratan de prevenir uno de los principales problemas del sistema de notificación al que me referí en el artículo antes citado: la dispersión de sedes y canales de notificación. Cada Administración territorial tiene una sede distinta, e incluso algunos organismos que pertenecen a la Administración General del Estado se están saliendo del sistema unificado (DEHú), por lo que están surgiendo productos de pago para gestionar estas notificaciones, que rastrean las diferentes sedes en busca de notificaciones dirigidas a un CIF en particular. Se utilizan fundamentalmente por gestorías y asesorías, dado que los precios permiten rastrear 10, 20, 50 o más CIFs. Aunque el coste lo va a soportar de un modo u otro el destinatario final, es relativamente bajo (entre 24 € y 6 € al año, dependiendo del nº de CIFs contratados).
Aunque el precio no es alto, es algo difícil de comprender que las empresas o los autónomos tengan que pagar para estar al tanto de lo que les quiere notificar una Administración, incluso de oficio.
Pero fallos hay en el sistema y son graves. Dejo aquí apuntados tres casos que hemos tenido en el despacho:
1.- Un autónomo que tiene un gimnasio, y no está obligado a recibir del Ayuntamiento notificaciones electrónicas como persona física (sí de la Seguridad Social), se ve envuelto en un procedimiento de disciplina urbanística que le instruye el Ayuntamiento, en el que todos los trámites se le van notificando por vía postal, hasta que el Ayuntamiento dicta un acto clave que deja sin efectos su declaración responsable para abrir el gimnasio, resolución que se le envía a sede electrónica y por supuesto no recoge. Posteriormente le llega una orden de cese de actividad, ésta por correo postal, y el Ayuntamiento alega que no la puede discutir porque no recurrió en plazo la notificación anterior remitida a la sede electrónica. Impugnado todo ello ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hemos conseguido que le den la razón ante el TSJ, no sin que antes el Juzgado cometiera un error enorme al considerar que, como el interesado había dado su correo electrónico en una instancia en papel, estaba consintiendo que se le mandaran notificaciones electrónicas, cuando el correo electrónico no es un medio de notificación electrónica y además ni siquiera se le había enviado al interesado un aviso de notificación. Por suerte para todos, la Sentencia del TSJ deja claro que la notificación no fue correcta.
2.- La Seguridad Social le reclama a un arquitecto cuotas de autónomo, al considerar que debía estar dado de alta en el RETA, sin estarlo, y, para ello, lo hace remitiéndole todo por notificación electrónica, que se puede utilizar con quienes están dados de alta en el RETA. Es decir, para notificarle, es como si estuviera dado de alta, pero al mismo tiempo le ponen una sanción por no estarlo. Este asunto lo tenemos todavía pendiente de resolución ante el TSJ de Madrid, pero plantea un problema jurídico interesante, que está por resolver sobre la obligación de relacionarse electrónicamente los autónomos con la Seguridad Social, que en este caso se contradice con el fundamento de la sanción impuesta.
3.- Un Ayuntamiento va notificando por vía electrónica normalmente todos los trámites de un expediente de responsabilidad patrimonial (indemnización económica) que le reclama una sociedad cooperativa. Los remite por sede electrónica al CIF de la cooperativa, y ésta las va recibiendo normalmente, ya que recibe los correspondientes correos de aviso. Todo normal hasta que llega la última resolución, que desestima la reclamación y abre la vía judicial. Ésta se remite al CIF, no de la cooperativa, sino de su presidente, persona física que firma los escritos en su representación. Recibido por la cooperativa el correo electrónico de aviso, envía a su vez ésta varios al Ayuntamiento indicando que no puede abrir la notificación (normal, porque en el certificado electrónico de la cooperativa esta su CIF, no el de su presidente), correos que el Ayuntamiento no contesta. Planteado recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación (nunca les llegó la resolución desestimatoria), el Ayuntamiento asume que la notificación de la desestimación expresa no fue correcta y no plantea cuestión al respecto, pero su aseguradora sí y pretende que la reclamación (el importe no es pequeño) se desestime por extemporánea, contando como válida la notificación remitida al CIF del presidente. De nuevo, el caso está pendiente de resolución judicial, pero visto el supuesto antes relatado de la orden de cierre del gimnasio, hemos tenido que aportar un informe pericial explicando lo sucedido y por qué la cooperativa no puede ver las notificaciones que se mandan al CIF de su presidente.
Para este tipo de situaciones, es fundamental tener en cuenta la (poca) Jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha dictado en la materia, que, aunque está muy centrada en la casuística específica resuelta en cada Sentencia, concluye que “ante lo infructuoso de las comunicaciones practicadas por vía electrónica, la administración debería haber desplegado una conducta tendente a lograr que las mismas llegaran al efectivo conocimiento del interesado, pues a ello viene obligada conforme a la síntesis doctrinal expuesta”, según se indica en las Ss. del TC nº 84/2022, de 27 de junio y 147/2022, de 29 de noviembre. Lo que dice en síntesis esta Jurisprudencia es que el sistema en su conjunto es constitucional, pero que cuando falla y se puede apreciar que es un fallo del sistema, no del interesado que ha actuado diligentemente, la Administración no puede conformarse con la remisión de la notificación a la sede y la falta de acceso. Tiene que hacer un esfuerzo mayor remitiendo la notificación por otra vía.
De acuerdo con lo anterior, adquiere una especial relevancia el aviso de notificación por correo electrónico o por sms, que hace 10 años demandaba que fuera obligatorio y que creo que la experiencia desde entonces sigue imponiendo que lo sea.
En esta misma línea creo que se puede aplicar el art. 3.5 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, que establece:
“La utilización de los medios electrónicos en la actividad de los tribunales y la Administración de Justicia, así como ante otras administraciones públicas, deberá ser accesible universalmente y compatible con el ejercicio efectivo del derecho de defensa en los términos previstos en las leyes. En los casos de funcionamiento anómalo o incorrecto de los mismos se deberán regular los procedimientos específicos que garanticen el derecho de defensa”
Los únicos “procedimientos” que existen actualmente son los generales, ya que ninguno específico se ha dispuesto ni tampoco haría falta en puridad, pues basta con aplicar la idea del Tribunal Constitucional: en caso de funcionamiento anómalo no puede operar la presunción de rechazo de la Ley 39/2015, porque es una presunción iuris tantum que se basa en la posibilidad de acceso y en el conocimiento de la existencia de una notificación, sin los cuales sencillamente no puede presumirse que el interesado ha querido rechazarla.
Guillermo Aguillaume Gandasegui